Arabuluculuk, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.
Kanunun tabiri ile Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Arabuluculuğun, iradilik, eşitlik ve gizlilik olmak üzere bazı temel ilkeleri mevcuttur. Arabuluculuk, tarafların iradeleriyle şekillendirdikleri ve kendi rızalarıyla katıldıkları bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Taraflar, arabuluculuk sürecinin tamamında eşit haklara sahiptir. Arabuluculuğun klasik yargılama yönteminden en farklı özelliği gizlilik esasıdır. Arabuluculuk sürecine katılan taraflar, arabulucu ve sürece dahil olanlar, aksi kararlaştırılmadıkça gizlilik ilkesine riayet etmek zorundadır.
Görüldüğü üzere arabuluculuk her anlamda ihtiyari bir süreç iken, 01.01.2018 tarihinde 7036 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile iş uyuşmazlıklarında arabuluculuk yoluna başvuru zorunlu hale gelmiştir. Dava açmadan önce arabuluculuk yoluna başvurmak bir ön şarttır. Yani dava açmadan önce arabuluculuk yoluna gitmek, dava şartı haline getirilmiştir. İş kazası ve meslek hastalığından kaynaklı uyuşmazlıklar bu düzenlemeden ayrık tutulmuştur.
7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. Maddesine göre;
- Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
- Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.
Aynı madde, Basın İş Kanunu kapsamında gazetecilerin ve Deniz İş Kanunu kapsamında gemi adamlarının da zorunlu arabuluculuk kapsamında işçi sayılacağını düzenlemiştir.
Dava şartı arabuluculuğun, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında uygulanmayacağını kanun açıkça düzenlemiştir.
İşe İade Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.)
Kanunda belirtildiği üzere, iş akdi feshi geçerli bir nedene dayanmıyorsa işçi, feshin geçersizliğini ileri sürerek arabuluculuk yoluna başvurabilir, anlaşma olmaması halinde ise işe iade davası açabilir.
İşe iade başvurusu süreler yönünden önem arz etmektedir. İş akdi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiasında ise fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren, bir ay içinde işe iade talebiyle arabuluculuk yoluna başvurmak zorundadır. Dikkat edilmesi gereken husus, akdin feshedildiği tarihten itibaren değil, fesih bildirim tarihinden itibaren başlamasıdır.
Arabuluculuk süreci tarafların anlaşmaması ile sonuçlanırsa, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde işe iade davasının açılması gerekir.
İşe iade talepli uyuşmazlıklarda arabuluculuk yoluna başvurmak dava şartı (yani bir anlamda zorunlu) olduğu için arabuluculuk yoluna başvurulmadan direkt dava açıldığı takdirde, hakim işçinin açtığı davayı, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedecektir. Davanın bu şekilde reddi halinde davacı tarafın hak kaybına uğramaması için kesinleşen ret kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde davacının arabulucuya başvurulabileceği düzenlenmiştir.
Bu süreler hak düşürücü süreler olduğu için kanunda belirtilen süreler içinde arabulucuya başvurulmaması veya dava açılmaması halinde işçinin daha sonra dava açma imkanı kalmayacaktır. Hakim, hak düşürücü süreleri re’sen göz önünde bulunduracaktır.
Hak düşürücü süreler geçtikten sonra arabuluculuk yoluna başvurulması halinde arabulucunun ne yapması gerekir? Arabuluculuk, bir yargılama faaliyeti olmadığından arabulucunun, başvurunun süresinde olup olmadığını irdeleme gibi durumu bulunmamaktadır. Asıl sorun, karşı tarafın veya tarafların başvurunun süresinde olmadığını beyan etmeleri halinde arabulucunun nasıl bir yol izleyeceğidir. Arabuluculuk bir yargılama faaliyeti olmadığı gibi arabulucu da karar mercii değildir. Bu sebeple arabulucu, tarafların itirazlarını veya beyanlarını değerlendirmez. Sadece tarafların hangi hususlarda anlaşamadıklarını son tutanağa geçirir.
İşe iade uyuşmazlıkları, arabuluculuk sürecine katılan taraflar açısından da diğer uyuşmazlıklara göre farklılık arz etmektedir. İş Mah.Kan.3. maddesinin 15. fıkrasına göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleştirilebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.
İş Mah.Kan.3. maddesinin 15. fıkrası, kafa karışıklığına ve uygulamada bir takım zorluklara yol açmaktadır.
İşe iade talepli arabuluculuk görüşmelerine işverenlerden sadece biri katılırsa (asıl işveren ve alt işveren birlikte katılmazlarsa) ve süreç anlaşmama olarak sonuçlanırsa ne olur?
Yasa koyucu, işverenlerin birlikte katılmalarını ve iradelerinin birbirine uygun olma şartını “anlaşma” halinde aradığına göre arabulucunun süreci anlaşmama olarak sonlandırması kanaatindeyim.
Ancak, bazı görüşler tek tarafın katılması durumunda anlaşmama halinde dahi arabuluculuk faaliyetinin yürütülemeyeceği yönündedir.
Arabulucu, kendisine atama yapıldığında veya başvuru geldiğinde, başvurucunun başvuru formunda belirttiği bilgiler dahilinde sürece başlamalıdır. Arabulucu, başvurucuyu (işçiyi) bilgilendirmelidir. İşe iade uyuşmazlıklarının farklılık arz etmesi nedeniyle genel bilgilendirmenin yanı sıra tarafların sürece dahil edilmesinin önemi üzerinde de durulmalıdır. Başvuru formunda belirtmemiş olsa dahi verilen bu bilgiler ışığında başvurucu işçinin taraf ekleme konusunda bir talebi olması halinde arabulucu, sonradan gösterilen tarafı da sürece dahil etmelidir. Elbette dava şartı arabuluculuk sürecinin arabulucu tarafından toplamda 4 hafta içerisinde sonlandırılmak zorunda olduğu da göz ardı edilmemelidir.
Arabuluculuk süreci, yapılan müzakereler sonucunda; tarafların toplantıya katılarak anlaşamaması, tarafların katılmaması veya taraflara ulaşılamaması nedeniyle sonlanırsa arabulucu son tutanak hazırlayarak süreci sonlandırır.
İşe İade Talepli Arabuluculuk Sürecinde Anlaşma
İşe iade talepli arabuluculuk sürecinin anlaşma ile sonuçlanması halinde anlaşmanın geçerliliği yasada birtakım şartlara bağlanmıştır. Bu yönüyle diğer işçi işveren uyuşmazlıklarından farklı bir düzenlemeye sahiptir.
İş Kanunu Md.21 (Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde;
a) İşe başlatma tarihini,
b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını,
c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını, belirlemeleri zorunludur.
Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
Taraflar, arabuluculuk görüşmeleri sonunda işçinin işe başlaması konusunda anlaşmış iseler, işe başlatma tarihini anlaşma belgesinde açıkça göstermelidir.
Üçüncü fıkra “Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.” şeklindedir. Bu madde yargılamaya özgü olarak düzenlenmiştir. Arabuluculuk sürecinde, boşta geçen sürenin anlaşma tarihine kadar mı yoksa işe başlama tarihine kadar mı hesaplanacağı veya başka bir bakış açısıyla yasada belirtilen sürelere sıkı sıkıya uyulup uyulmayacağı konusu açık değildir. İşçinin işe başlama tarihinin baz alınması hakkaniyete uygun olacaktır. Elbette arabuluculuğun ruhunu oluşturan iradilik ilkesinin unutulmaması gerekir. Arabuluculukta, tarafların hak ve menfaati bir arada gözeterek kendilerine en uygun çözümü bulmaları esastır.
Yapılan müzakereler sonucunda, işçinin işe başlaması konusunda anlaşmaya varılması, anlaşmanın geçerli olması için yeterli değildir. Aynı zamanda anlaşma belgesinde, işverenin işçiyi işe başlatmaması halinde ödenecek tazminat tutarının da açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İşe iade davası sonucunda mahkemenin belirleyeceği tazminat tutarı İş K.Md.21/1’de düzenlenmiştir. Anılan madde “İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.” şeklindedir. Biraz önce de belirttiğimiz üzere bu kurallar mahkeme yargılaması içindir. Acaba arabuluculuk sürecinde de yasada belirtilen en az dört ve en çok sekiz aylık ücret kuralı uygulanacak mıdır? Taraflar kendi özgür iradeleri ile işe başlatmama tazminatını örneğin üç aylık belirlemiş iseler yapılan anlaşma geçersiz mi olacaktır? Bu konuda bir açıklık olmadığı gibi farklı görüşler de ileri sürülmektedir. Şahsi kanaatim; arabuluculuk, haklılıktan ziyade tarafların menfaati ve ortak iradesini esas aldığı için tarafların farklı çözümler üretilebileceği yönündedir.
Şunu da unutmamak gerekir, arabuluculuk müzakerelerinde taraflar risk analizi yaparlar. Yapılan gerçeklik testi ile gerek yargılamadaki riskler ile finansal riskler gerekse ilişkiler bütünü değerlendirilir. Örneğin feshin geçerli olup olmadığına dair Yargıtay Dairelerinin farklı görüşleri varsa ve bu hem davacı hem de davalı açısından davayı kazanma ihtimalinin %50 olduğunu gösteriyorsa, işe başlatmama tazminat miktarının yasa maddesine sıkıştırılması arabuluculuğun temel ilkelerine ve tarafların menfaatlerine çok da uygun görünmemektedir.
İşe iade uyuşmazlıklarında taraflar, işçinin işe başlatılmaması yönünde de anlaşmaya varabilirler. Bu durumda iki ihtimal karşımıza çıkabilir;
İlk ihtimalde, iş akdi feshinin geçerli nedene dayanmadığı konusunda tarafların anlaşmaları halinde işçinin işe başlatılmaması, boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı anlaşma belgesine konu olabilir. Aynı zamanda arabuluculuk görüşmeleri sırasında feshe dayalı diğer alacaklar (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ücreti, UGBT vs.) yönünden de anlaşmaya varabilirler.
İkinci ihtimalde ise taraflar feshin geçerli olduğu konusunda anlaşabilirler. Bu durumda, işe iade taleplerinden vazgeçip feshe dayalı diğer alacakların müzakere edilip anlaşmaya varmaları mümkün olacaktır.
İşe iade uyuşmazlıklarında arabuluculuk ücreti de diğer uyuşmazlıklardakinden farklı olarak düzenlemeye tabi tutulmuştur. Daha doğrusu arabuluculuk ücreti hesaplanırken hangi tutarların baz alınacağı açıkça düzenlenmiştir.
İş MK. 3.Maddenin 13.fıkrasına göre “Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir.”
Arabuluculuk görüşmeleri sonunda işçinin işe iadesi konusunda taraflar anlaşmış iseler anlaşmaya vardıkları boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatlarının toplamı üzerinden arabuluculuk ücreti hesaplanacaktır. Bunların yanı sıra diğer haklar konusunda da anlaşmaya varılması halinde üzerinde anlaşılan diğer hakların toplamı da hesaplamaya dahil edilecektir.
Yapılan müzakereler sonucunda taraflar anlaşmaya varamaz iseler “anlaşmama son tutanağı” hazırlanır. Başvurucu işçi, davasını açarken son tutanağı dava dosyasına eklemek zorundadır. İşe iade davasının, “son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde” açılması gerekir. Aksi halde başvurucu taraf dava açma hakkını kaybeder.
Tarafların anlaşması halinde ise anlaşma belgesi düzenlenir. Anlaşma belgesi ilam niteliğindedir. Taraflar, anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi alabilirler. İcra edilebilirlik şerhi Sulh Hukuk Mahkemesinden alınır ve çekişmesiz yargı işine tabidir. Anlaşma belgesi taraflar ve avukatları ile birlikte imzalanmış ise icra edilebilirlik şerhi alınmasına gerek yoktur. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz. 05.06.2021
Arb.Av.Özlem Özçelik