Covid-19 salgınının etkisiyle birçok işveren işçilerinin kısa çalışma ödeneğinden faydalanması için İŞKUR’a başvuru yapmıştır. Kısa çalışmada geçen sürenin işçinin kıdemine yani hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği kısa çalışma süreci sona erdiğinde yanıtlanması gereken sorular açısından önem arz etmektedir. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanması için gerekli olan en az 1 yıllık çalışma süresi hesabında kısa çalışmada geçen süreler dikkate alınacak mıdır sorusunun yanıtını bu yazımızda ele almaya çalışacağız.
Kısa Çalışmada Geçen Sürelerin Kıdem Tazminatına Etkisi
Kısa çalışma kavramı genel olarak ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere yapılan çalışmayı ifade etmektedir.
Kısa çalışma süresi 4447 sayılı Kanunun Ek 2’nci maddesinde azami üç ay olarak belirlenmiştir. Ancak aynı kanuna eklenen Geçici 8. Maddeye göre bu süre 2008-2009-2010 yılları için altı aya uzatılmış olup, diğer maddeye göre; yer alan kısa çalışma ödeneğinin süresini altı aya kadar uzatmaya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Kıdem tazminatın esas sürenin hesabına kısa çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği hususunda kanunda açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu16.11.1983 tarihli ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 sayılı kararında; kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 55’nci maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiği yani kısa çalışma süresinin de kıdeme esas alınması gerektiği belirtilmektedir.
4857 sayılı İş Kanununun 55’nci maddesinin (j) bendinde; İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65’nci maddedeki kısa çalışma süreleri yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış süreler arasında sayılmıştır.
Kısa çalışmanın uygulanabileceği yöntemler şu şekildedir:
-İşyerinin tamamında haftalık çalışma süresinin azaltılması
-İşyerinin bir bölümünde haftalık çalışma süresinin azaltılması
-İşyerinin tümünde faaliyetin tamamen durması
-İşyerinin bir bölümünde faaliyetin tamamen durması
Yargıtay 2008 krizinde uygulanan kısa çalışma ödeneği sonucu işçinin bu sürelerin kıdem tazminata eklenmemesi üzere açtığı davada şu şekilde karar vermiştir;
“Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.6.2009 tarihleri arasında Yasa’ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır.
Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu sebeple kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa’da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır.
Yasa koyucu 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.
Bu sebeple davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.” (Yargıtay 9.H.D., E. 2010/50993, K. 2011/27305, T. 14.07.2011)
Yukarıdaki Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere 6 aya kadar kısa çalışmada geçen sürelerin kıdeme eklenmesi gerektiği hususu ortaya konmuştur.
Buna göre, Covid-19 pandemisi dolayısıyla kısa çalışmaya tabi tutulan işçiler, önümüzdeki süreçte kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde işten ayrıldıklarında, kısa çalışmada geçen sürelerin 6 aya kadar olan kısmı kıdemden sayılacağı söylenebilecekken, 6 aydan sonraki sürelerin kıdem hesabında dikkate alınıp alınmayacağı belirsizdir. Covid-19 nedeniyle 1 yıldan fazla süredir kısa çalışma yapan işyerleri olduğu düşünüldüğünde, söz konusu işyerlerinde çalışan işçilerin kısa çalışmada geçirdikleri sürelerin kıdem hesabında dikkate alınıp alınmayacağı tartışmaları ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla bu konuda işçi-işveren arasında uyuşmazlıkların doğması kaçınılmaz olarak görünmektedir.
Taraflar işçi ve işveren uyuşmazlıklarında ve özellikle yazımıza konu olan muhtemel uyuşmazlıklarda, hem bu konu hakkında doktrinde ve yargı kararlarında fikir birliği sağlanamadığından hem de arabuluculuk yolu ile uyuşmazlıkların çözümün hızlı olması, taraflar arasındaki anlaşmanın gizli kalması, emsal oluşturmaması, tarafların uzlaşma kültürü içerisinde sonuca varması gibi yargı yoluna nazaran bir çok avantajı bulunan ve en etkin alternatif çözüm yollarından biri olan arabuluculuk ile de uyuşmazlıklarını giderebilirler. Stj.Av.Ömer Faruk Aydın, Stj.Av.Mehmet Esenli, Arb.Av.Gözde Emre